El reclamo por medicamentos y el derecho a la salud

Resumen

El problema que se le ha creado a las instituciones prestadoras de servicios médicos por la indicación de medicamentos de alto costo o de reciente aparición en el mercado, así como el de los “genéricos” va entrando en su primera década. Y se prevé un incremento en los juicios por ese tema. Hay una relación directa entre medicamentos de alto costo y reclamaciones jurídicas. El núcleo del problema radica entonces en su aspecto económico: la financiación de esos fármacos conspira contra la estabilidad contable de las instituciones, aunque estén incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) del Ministerio de Salud Pública. Recurren para financiarlos a un organismo que integra el sistema sanitario nacional, el Fondo Nacional de Recursos (FNR), que se hace cargo tanto de tratamientos complejos como de medicamentos de alto costo. Este organismo dispone para ello de protocolos de tratamiento periódicamente actualizados, elaborados por una Comisión Técnica Asesora de integración multidisciplinaria. Como la que asesora al MSP para la actualización de su FTM. Y accede o no al financiamiento, según se adecue (o no) a sus estudios y guías de tratamiento, lo que le viene impuesto por su marco normativo de rango legal.
La negativa desemboca frecuentemente en la reclamación por la vía judicial esgrimiendo el paciente como contrapartida su derecho a la salud como un derecho fundamentalísimo de la persona, de superior jerarquía que el derecho a prescribir o negar por protocolos o por costos. El problema se complejiza al serle imposible al FNR cubrir todas las eventualidades de tratamiento mediante sus propios protocolos, porque su actualización no es tan rápida como la industria farmacéutica.
Siendo el tratamiento de una enfermedad un asunto que no admite dilaciones, el recurso judicial a que se echa mano es una acción de amparo, recurso de excepción, juicio rápido, que se dilucida en días o semanas, a cargo de un juez de primera instancia. Negado el amparo, puede tramitarse una acción de nulidad contra la resolución denegatoria del FNR ante un tribunal de apelaciones en lo civil, formado por tres jueces. La sentencia en este grado debe librarse por unanimidad, lo que puede llevar a demoras por convocatoria mediante sorteo de un cuarto (o quinto miembro) en caso de discordia.
Se comprende la dificultad en el análisis del caso planteado para aquellos jueces, habitualmente compleja y erizada de discrepancias, la perentoriedad de su tratamiento, y la tremenda responsabilidad en dar un fallo negativo como positivo, pues se está frente a un tema de salud y de vida.
El presente caso reúne un conjunto de particularidades que lo hacen un caso índice de valor jurisprudencial. Es una enfermedad oncológica cerebral donde hubo un peritaje médico dispuesto por el tribunal (un médico oncólogo, un farmacólogo, un médico legista) y una sentencia con discordia. Como nota de especial interés agregamos el tratamiento doctrinario del derecho a la salud por los abogados Guillermo García Duchini y Pedro Montano Gómez, precisamente quienes patrocinaron el reclamo del enfermo.
Estos prestigiosos profesionales autorizaron la publicación de su trabajo aún inédito en esta Revista, que se complace por albergar en sus páginas a profesionales de este nivel académico, mereciendo nuestro profundo reconocimiento.
Es comprensible la dificultad para incorporar en los médicos la trama jurídica en que se desarrolló el drama de este paciente. Pero en una hora en que la judicialización de la medicina se ha impuesto “para quedarse”, bueno es que los colegas reconozcan que estamos ejerciendo en una época diferente a la de nuestros mayores. Y que la actividad médica ya no sólo comprende la dupla médico–paciente; ahora hay un tercer integrante que ha ingresado con una fuerza irresistible: la judicatura. Y por ello, la medicina legal tiende un puente entre el médico clínico y el magistrado, como lo demuestra cristalinamente la sentencia que estamos analizando, que tuvo en el peritaje médico, su apoyo fundamental.

Recibido para revisión: Mayo 2012.
Aceptado para publicación: Junio 2012.